| 驳斥日本欲对钓鱼岛行使主权 |
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发布日期：2012-09-28 阅读：次） |
作者：刘 磊（苏州大学法学院副教授）
东方网9月27日消息：自上世纪七十年代爆发“保钓运动”以来，中日关系屡次因主权归属问题而陷入困局，同时也激起两岸民间的抗议声浪，钓鱼岛列岛的纷争也因此成为影响亚太关系稳定的因素之一。1968年，受“联合国亚洲及远东经济委员会”的委托，美、日、韩等国的地质学者对东海及黄海进行海洋地理资源考察后，认定东海的部分大陆礁层的石油储量相当可观。因钓鱼岛列岛在海洋地理上与上述储油区最近，本土资源匮乏的日本对钓鱼岛列岛的重要性重新认识，在根据美日间《琉球归还协定》而对钓鱼岛行使所谓“行政管辖权”后，日本一直将东海油气资源作为其持续控制钓鱼岛的重要因素。表面来看，中日钓鱼岛争端的焦点集中在钓鱼岛列岛的主权争议上，但实质上来看，海洋资源与战略利益上的冲突有可能是中日间争议的核心问题。近期，日本民主党执政当局对钓鱼岛推行所谓“国有化”方案，标示着日本已不认可我国政府提出的“搁置争议、共同开发”，而是认定“无争议”(主张对钓鱼岛拥有全部主权)。不过，日方见解不仅歪曲史实，而且也违反现代国际法。此外，解决钓鱼岛列岛的主权争议也必须考虑钓鱼岛列岛的划界效力及国家战略利益平衡，主权争议的解决除通过构建中日双方的互信机制外，现行的国际法判例与国际争端司法解决程序也是缓解中日对抗、实现和平发展的路径之一。
一
日本政府之所以一再主张钓鱼岛列岛系其“固有领土”，其主要根据有:一是日本政府是在1895年1月以“无主地先占”方式取得钓鱼岛列岛，与《马关条约》台湾的割让与战后归还台湾诸岛的问题无关;二是根据1971年的日美《琉球归还协定》，美国结束对琉球诸岛的“托管”后而将琉球主权交付与日本，日本因此认为钓鱼岛列岛因属琉球(日本称冲绳)的一部分，自然可以对钓鱼岛列岛拥有主权;三是日方错误地根据国际法的“先占时效”，认为自1895年日本实际占有控制钓鱼岛列岛后，我国直至1971年才正式向日本提起书面外交抗议，日本根据所谓“取得时效”而拥有主权。然而，无论是从国际法的法理与判例来看，还是从二战后《波茨坦公告》等具有法律效力的条约内容来看，日本二战后对钓鱼岛列岛的主权主张均无法律依据。
日本政府主张，其于1885年9月对钓鱼岛列岛进行调查后认定钓鱼岛八岛系“无主地”，所以依国际法的“先占”方式而取得所有权。该主张其实经不起历史证据的检验，系日方故意歪曲相关的历史事实。根据日本冲绳县令西村？三于1886年所撰《南岛纪事外编》之记载，西村不仅在报告中认为“如经勘查即予建立国标恐有疑虑”，更不认为钓鱼岛列岛为日方所谓的“无主地”。1895年中日《马关条约》将台湾岛及澎湖列岛割让与日本，清国政府认为钓鱼岛列岛系台湾岛的一部分(割让与日本前为台湾宜兰县行政管辖)所以不再主张主权。所以，日本真正取得钓鱼岛列岛主权的国际法根据应当是中日《马关条约》，而非如日方所云以发现占有“无主地”而获得领土主权。
我国对钓鱼岛列岛拥有主权的证据，至少可回溯至明代中国时期。自1372年明朝政府开始册封古代琉球国王后，明朝派往古琉球的册封官吏在航海途中不仅发现钓鱼岛列岛的存在并详细记载八岛屿地理方位与地貌，并对钓鱼岛八小岛分别进行命名，还将钓鱼岛列岛作为航海标识。同时根据史实记载，琉球国与明朝政府也均认为“琉球海沟”为琉球国与明朝海疆的天然分界线，钓鱼岛列岛的地理位置在琉球海沟西方，因此已属明朝领土。1562年，为防东南沿海的“倭寇之祸”，浙江总督胡宗宪已将钓鱼岛列岛作为海防疆域。明代嘉靖年间胡宗宪的《筹海图编》已将钓鱼岛列岛作为明朝海防的领土，其后历朝的海防图(具有国家军事地图性质)均对钓鱼岛列岛有详细的注明。早在清政府收复台湾之前，我国明代政府已对钓鱼岛列岛行使主权，琉球国与日本在我国明朝时期从未对之行使过主权。1683年，清政府将台湾岛及澎湖列岛正式纳入清国版图后，后于清末光绪时期将钓鱼岛列岛划为台湾省进行行政管辖，直至1895年战败签订屈辱条约而割让与日本。
二
从国际法院“时际法”的相关判例来看，既然日方首次对钓鱼岛提出主权要求是在1895年1月14日，该日期即为认定争端的“关键日期”，依该日期时的国际法，因中国自明代中后期已发现并在官方地图上标注，而且已于清末作为台湾省的行政管辖范围，所以日本所谓“无主地”的主张因不符合史实而不可能为国际法院所认可。国际法上的“时际法”概念，是指在判定领土争端时，法院应当依照行为创设权利时的法律来判断，而非以诉讼时法律判断，诉讼时的法律不产生溯及既往的法律效力。依照1895年时国际法上法定的领土取得方式，我国不仅先于日本近五百年发现钓鱼岛列岛而且已进行官方命名与海防地图标示，钓鱼岛列岛的主权应当归属于我国。
值得研究的是，既然钓鱼岛列岛自明代以后并非无主地，日本1885年后以所谓“兼并”方式实际控制钓鱼岛列岛是否为现代国际法所认可?根据19世纪末期的国际法，对于国家发动战争征服或武力兼并他国领土的行为，国际法尚未明确严格地排除其合法性。亦即，否定日本“兼并”我国钓鱼岛的行为在当时的国际法上尚不足以支持。但是，与纽伦堡审判战争罪犯的法律根据类似，1943年《开罗宣言》及1945年《波茨坦公告》其实是例外地承认特定情形下国际协定具有“溯及既往”的法律效力。除日本1914年后武力攫取的所有他国领土应当归还外，《开罗宣言》还明确规定:“剥夺日本以武力或贪欲所攫取的一切土地的主权。”钓鱼岛列岛即使依照1895年时国际法使日本行使主权，但根据《开罗宣言》及《波茨坦公告》，战败国的日本在二战后无权再对之主张主权。鉴于日本的战争行为给亚太诸国造成的各种灾难，同盟国对于日本战败后的严厉处分不仅为爱好和平人士所拥护，更是战后安排亚太新秩序的前提条件，日本也已无条件接受《波茨坦公告》的所有条款。易言之，即使承认1895年日本“兼并”钓鱼岛列岛行为不违反当时国际法，但因战后“雅尔塔体系”的形成与新的国际协定的订立，日本再对琉球、钓鱼岛列岛主张主权已无国际法根据。
三
《波茨坦公告》第8条规定:“开罗声明之条款，应予履行。日本国的主权应当局限于本州、北海道、九州、四国以及我们决定之诸小岛。”根据此条款，日本战前通过武力攫取的我国东北、台湾岛及澎湖列岛及朝鲜领土等，均不得主张主权。如果日本认为钓鱼岛系通过《马关条约》台湾岛屿的割让而取得，则必须将主权归还中国，所以日本绝不会主张《马关条约》割让领土的范围也包括钓鱼岛。日方则辩称，钓鱼岛列岛已于1895年划入冲绳县管辖，系1885年发现“无主地”所得。但如前所述，该论断不符合史实，也不为欧美国家所承认。同时，日本1895年的“兼并”行为又为《波茨坦公告》所明确否定。所以，日本主流的钓鱼岛主权观点是:一是美日《旧金山和约》、《中日和平条约》归还领土的范围均不包括钓鱼岛列岛;二是《冲绳归还协定》美国归还日本管辖的领土范围包括钓鱼岛列岛，日本学者甚至认为即使是在1971年美日冲绳协定订立前仍然对钓鱼岛拥有所谓“剩余主权”。从1951年《旧金山和约》的相关条款内容来看，该和约可被视为《波茨坦公告》的延伸，即日本在战败前攫取的所有太平洋列岛均应当放弃主权，日本领土原则上仅限于日本本土，琉球群岛则由美国“托管”。但是，因美国曾错误地认定钓鱼岛列岛为琉球诸岛的一部分，也因此将钓鱼岛视为由美国行使托管权的范围。从国际法领土效力来看，一国对领土主权的单方认识不能改变领土主权的归属，美国官方也明确“对钓鱼岛主权不持立场”。从美国学者的主流意见来看，对于日本钓鱼岛主权的主张持质疑立场的并不鲜见。所以从现代国际法对领土争端的处理规则来看，正确的看法应是:日本战前攫取钓鱼岛列岛的行为为《波茨坦公告》所不容，钓鱼岛的主权归属应当通过正式的领土和约认定，即日本已丧失对琉球诸岛及钓鱼岛列岛的主权，钓鱼岛列岛的主权应当由原领土国行使主权(1972年后中华人民共和国政府是国际法上唯一的代表中国的合法政府，所以也应当恢复对钓鱼岛的主权)。至于日本主张根据日美间的《冲绳归还协定》而对琉球及钓鱼岛列岛行使主权，因美国并非钓鱼岛的主权国在国际法上无权转让钓鱼岛主权，所以美国结束琉球托管将“行政管辖权”交由日本行使的行为不能证明日本重新获得钓鱼岛主权。易言之，美国1971根据《冲绳归还协定》将钓鱼岛交付日本管辖的行为系“无权处分”，对钓鱼岛主权的归属不产生影响。
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