一、引言

1月22日，中国人大常委会通过了《中国海警法》。该法于2月1日生效。目前这部新法尚未引起足够的注意，但它违反了《联合国海洋法公约》（《公约》）。

此次的新法建立在此前中国海洋执法机构军事化的其他改变之上的。在2013年，中国成立了“中国海警局”，将此前号称“五龙”（中国海监、中国海事、中国海巡、中国渔政、海关总署）的海洋执法机构合并了。中国海警还于2018年重组为“中国人民武装警察部队海警总队”，受中国人民武装警察部队指挥。这一变动引起了实务上的变化。中国海警得以转变为一个类似军队的组织，至少从指挥控制结构看它接受中国共产党中央军事委员会的指挥。这一运行机制与中国人民解放军相似。

将军队组织安排去海洋执法并非中国独有，其本身也不存在问题。例如，在英国就是由海军执行海警职务。在其他的一些国家，例如意大利和法国也是由军方执行海洋执法和海警职务。另外像美国等国则是由海警从事海洋执法，但海警是独立于海军的军队部门。相比之下，日本在其《海上保安厅法》第25条中明确规定：“本法中的任何条款内容均不得解读为授权日本海上保安厅及其人员以编组、训练或遂行军事职务”，并明确日本海上保安厅是平民性质的海警机构。

至于中国海警局，它是一个海洋执法机构，但不可否认的是在国际法上它是具有军队的性质。

 中国外交部副新闻发言人汪文斌在2020年11月12日的记者会上曾表态：“制订《海警法》是中国全国人大正常的立法活动，草案有关内容符合国际惯例和各国实践。中方涉海政策立场没有变化”。换言之，中国认为《中国海警法》的全部条款完全符合国际法。但是，仔细检视该法就可发现，该法与《公约》（中国也是该《公约》的缔约方）条款存在诸多不符之处，也与各国的国家实践不符。

 二、“中国管辖海域”之语义模糊  

 《中国海警法》第一条规定了它的立法目的：“为了规范和保障海警机构履行职责，维护国家主权、安全和海洋权益，保护公民、法人和其他组织的合法权益，制定本法”。该法第二条规定“人民武装警察部队海警部队即海警机构，统一履行海上维权执法职责”。对于中国海警执法的海域范围，该法第三条规定“海警机构在中华人民共和国管辖海域及其上空开展海上维权执法活动，适用本法”。根据《公约》，一国的国家管辖海域包括内水、领海、毗连区、专属经济区、大陆架（含外大陆架）。但是长期以来，中国对于“管辖海域”的立场见解与《公约》的文本规定是存在冲突的。中国在南中国海主张“九段线”。“九段线”的主张源自1947年12月时中华民国内政部颁布的两份文件：《南海诸岛新旧名称对照表》和《南海诸岛位置图》。这些文件中出现了描绘包围南沙群岛和西沙群岛的十一段的U形线。1953年当中华人民共和国将白龙尾岛转交给越南时，取消了在北部湾的两条线段。“十一段线”变为了“九段线”。在2009年时，中国向联合国提交了一份照会，其中附有一幅将南中国海大片海域包含在“九段线”之内的地图，并声称中国对线内属于中国的区域“拥有无可争辩的主权”，但中国并未说明其理由。中国1998年颁布的《专属经济区和大陆架法》第十四条规定“本法的规定不影响中华人民共和国享有的历史性权利”，并承认在专属经济区和大陆架之外还存在中国拥有管辖权的海域。该法还以“其他管辖海域”之名将《公约》认可的海域之外的历史性水域加入到中国管辖海域的范畴。【译注：这句是作者的误读，《中华人民共和国专属经济区和大陆架法》没有“其他管辖海域”的表述。】

中国对于其陆地领土的声索在国际舞台遭受了挫折。2016年的“南海仲裁案”《裁决》否定了中国的立场，裁定“中国对于‘九段线’内、超出《公约》给予中国的海域之外的部分对生物和非生物资源拥有的历史性权利与《公约》不符”。【译注：中国主张的对“九段线”范围内的南海海域的主权权利和管辖权以及“历史性权利”与《公约》相违背，这些主张在超过《公约》明文允许的中国海洋权利的地理和实体限制的范围内不具有法律效力。】《裁决》论证道：“在中国加入《公约》，《公约》对中国生效之后，就法律而言以及就中菲两国而言，中国对于‘九段线’内生物和非生物资源拥有的历史性权利已为《公约》认可的海域权利所取代”。【译注：《裁决》原文的非官方译文为：“即使中国曾在某种程度上对南海水域的资源享有历史性权利，这些权利也已经在与《公约》关于专属经济区的规定不一致的范围内归于消灭”。】据此，“南海仲裁案”仲裁庭裁定《公约》取代了超出《公约》规定的海域界限之外的任何历史性权利或主权权利或管辖权。也即，《裁决》驳回了中国声索的“九段线”内的历史性权利。总而言之，中国在南海的主权声索【译者注：应为“主权权利声索”】在国际法上没有依据。然而，中国拒绝执行《裁决》，声称《裁决》是“非法的、无效的”。

中国的新《海警法》再次采用了“中国管辖海域”的表述并且明确表示中国海警将在原本按照《公约》并不能执法的海域（但在南海“九段线”之内）开展执法活动以保护海洋权利和利益。该原意明确体现在2020年11月4日发布的《中国海警法》（草案）第七十四条第二款，该款的“管辖海域”定义包括了《公约》规定的内水、领海、毗连区、专属经济区、大陆架，但同时也增列了“其他管辖海域”。【译注：该款原文为：“中华人民共和国管辖海域，是指中华人民共和国内海、领海、毗连区、专属经济区、大陆架，以及中华人民共和国管辖的其他海域”。】然而，最终通过的《中国海警法》删去了这一定义款，而中国关于“中国管辖的其他海域”的原意也就随之隐藏起来了。

中国在南中国海与越南和菲律宾的冲突看似无法避免。此外，根据1992年《中华人民共和国领海及毗连区法》，中国非法地在日本领土尖阁诸岛【译注：中国领土钓鱼岛】执行立法管辖权并划设领海基线。中国的新国内法【译注：《中国海警法》】又增加了中国可以用来将某些海域声索为“中国管辖的其他海域”的工具，并对日本方面行使执法管辖权。

三、中国海警及其防卫作战的地位  

中国新《海警法》中一处更为重要的新内容是该法第八十三条，该条规定：“海警机构依照《中华人民共和国国防法》、《中华人民共和国人民武装警察法》等有关法律、军事法规和中央军事委员会的命令，执行防卫作战等任务”。换言之，非常明确的是，中国海警是具有海军防卫作战职能（军事行动）和海洋执法职能（执法行动）这样的双重职能的组织机构。该法将中国海警转变为具有国防任务的组织机构。

这种中国海警局和中国人民解放军海军之间的合作已经开展起来了。在2020年7月，在西沙群岛的永兴岛，中国海警局和中国人民解放军海军举行了联合演习。在这次演习中有海军071型登陆舰和其他舰只参与。在海军的支援下中国海警局的部队登岛并执行了制服反抗岛民的作战演练。美国哈德逊研究所的高级研究员、海军专家布里安·克拉克认为：这次研究并不是关于模拟攻击敌方军队的，它是着眼于运用军队遂行警察行动以制服潜在居民暴动的。

四、一种防止日本加强对尖阁诸岛有效控制的

预备性举措

《中国海警法》第十二条规定了海警机构的职责：

（一）在我国管辖海域开展巡航、警戒，值守重点岛礁，管护海上界线，预防、制止、排除危害国家主权、安全和海洋权益的行为。

（二）对海上重要目标和重大活动实施安全保卫，采取必要措施保护重点岛礁以及专属经济区和大陆架的人工岛屿、设施和结构安全

第二十条授权海警机构“停止”违法行为，包括“外国组织和个人建造建筑物、构筑物”，并有权“责令限期拆除”。如果拒不停止违法行为或逾期不拆除，该法授权海警机构在必要时可采取各种惩罚性措施：未经中国主管机关批准，外国组织和个人在中国管辖海域和岛礁建造建筑物、构筑物，布设固定或浮动装置的，海警机构有权依法强制拆除。

鉴于中国公务船舶在尖阁诸岛的行动逐渐增多，如果日本在尖阁诸岛建设港口、建设公务人员派驻的设施或采取其他强化有效控制该岛举措，《中国海警法》第二十条将有更可能使得中国海警拆除这些设施。

五、针对外国军舰的强制措施  

《中国海警法》第二十一条规定当外国军用船舶或用于非商业目的的政府船舶在中国管辖海域违反中国国内法时，“海警机构有权采取必要的警戒和管制措施予以制止”。对于拒绝离开并造成严重危害和威胁的，“海警机构有权采取强制驱离、强制拖离等措施”。

上述规定开启了与《公约》规定潜在不符的“大门”。《公约》第三十二条规定：“A分节和第三十及第三十一条所规定的情形除外，本公约规定不影响军舰和其他用于非商业目的的政府船舶的豁免权”。对于海洋环境的保护和保全，《公约》第二三六条规定：“本公约关于保护和保全海洋环境的规定，不适用于任何军舰、海军辅助船、为国家所拥有或经营并在当时只供政府非商业性服务之用的其他船只或飞机”。《公约》赋予了军用船舶、军用辅助舰船和政府船舶免受沿海国执行管辖的豁免权。假如中国海警要对军舰和政府船舶采取强行脱离等措施，将会明显违反《公约》。

此外，《中国海警法》第二十二条规定：“国家主权、主权权利和管辖权在海上正在受到外国组织和个人的不法侵害或者面临不法侵害的紧迫危险时，海警机构有权依照本法和其他相关法律、法规，采取包括使用武器在内的一切必要措施制止侵害。排除危险。”再有，第四十七条规定：“海警机构工作人员依法使用武器，来不及警告或者警告后可能导致严重危害后果的，可以直接使用武器”。【译注：应为第四十九条】

迄今为止，中国海警使用武器时遵守的是中国的一系列国内法：《中华人民共和国警察法》第十条和第十一条、《中华人民共和国人民警察使用警械和武器条例》第二条、第四条、第九至十一条、《公安机关海上执法工作规定》第九条等。这些法律法规都规定：“海巡船舶的执法人员在必要时可射击。射击前须发布口头警示或警示将要射击。不得在不必要时射击，不得对正在接受调查的船舶进行不必要的射击。使用武器以使对方服从为限。”【译注：作者所列的法律法规中没有这句表述。但在《中华人民共和国人民警察使用警械和武器条例》第九条确有规定：“人民警察依照前款规定使用武器，来不及警告或者警告后可能导致更为严重危害后果的，可以直接使用武器。”该规定与《海警法》第四十九条表述相似。】

相比之下，《中国海警法》第二十二条将使用武器的对象扩展到包含外国组织。该法第四十七条【译者注：应为第四十九条】的规定可被解读为允许更具攻击性地使用武器。虽然第二十二条提及“个人的不法侵害或面临不法侵害的紧迫危险”的前提条件，但是无法排除那些声称尖阁诸岛周边海域是中国海域、盯梢日本渔船的中国的政府船舶使用武器的可能。换言之，就中国国内法而言，中国海警被授权可在未经警告的情况下对外国政府船舶和民用船舶使用武器。

这些变化对于太平洋的其他国家都造成了挑战。特别是日本需要对中国的这些新动向做好政治上和法律上的应对准备。就渔船这样的私人船舶而言，国际海洋法法庭在1999年的“塞加号”案中提出了三点要求：（a）尽可能地不使用武器；（b）使用武器不得超过必要的限度，且必须是合理的；（c）使用武器不得危及人的生命。假如中国船舶针对日本渔船使用武器超出了这些标准，将构成违反国际法的行为。

六、在管辖海域设立“海上临时警戒区”      

《中国海警法》中特别值得注意的一点是设立“海上临时警戒区”的用意。《中国海警法》第二十五条规定：

有下列情形之一，省级海警局以上海警机构可以在我国管辖海域划定海上临时警戒区，限制或者禁止船舶、人员通行、停留：

（一）执行海上安全保卫任务需要的；

（二）打击海上为辅犯罪活动需要的；

（三）处置海上突发事件需要的；

（四）保护海洋资源和生态环境需要的；

（五）其他需要划定海上临时警戒区的情形。

当中国依据《中国海警法》第二十五条以保护海洋安全和海上安保任务为由尝试设立海上临时警戒区之时将会带来现实问题。《公约》第二十五条第三款规定：“如为保护国家安全包括武器演习在内而有必要，沿海国可在对外国船舶之间在形式上或事实上不加歧视的条件，在其领海的特写区域内暂时停止外国船舶的无害通过。这种停止仅应在正式公布后发生效力”。

如果中国在符合《公约》这一规定条件时在其领海内设立海上临时警戒区，特别是符合“暂时”、“形式上或事实上不加歧视”的条件时，不会引起问题。然而，如果设立海上警戒区的规定存在针对某一外国的“长期的事实上的歧视”时，就会违反《公约》。

毗连区海域的情况特别需要引起重视。《公约》第三十三条第一款a项允许沿海国在毗连区颁布法律法规以“防止在其领土或领海内违犯其海关、财政、移民或卫生的法律和规章”。然而，《中华人民共和国领海及毗连区法》第十三条将这一管辖权扩大到“安全”事项，规定：“中华人民共和国有权在毗连区内，为防止和惩处在其陆地领土、内水或者领海内违反有关安全、海关、财政、卫生或者入境出境管理的法律、法规的行为行使管制权”。如果将该法同《中国海警法》联系起来解读，《中国海警法》可使中国在毗连区设立“海上临时警戒区”。这将违反《公约》。

至于在专属经济区或公海以军事演习的预期登陆区或导弹试射区为目的设立临时海上警戒区，这么做的正当性将由该行动是否“适当顾及”他国这一标准予以考察。《公约》第五十六条第二款规定“沿海国在专属经济区内根据本公约行使其权利和履行其义务时，应适当顾及其他国家的权利和义务，并应以符合本公约规定的方式行事”。《公约》的另一个条款，第八十七条第二款提及公海自由：“这些自由应由所有国家行使，但须适当顾及其他国家行使公海自由的利益，并适当顾及本公约所规定的同‘区域’内活动有关的权利”。如果中国声称“九段线”内的海域都是“中国的管辖海域”并单方面地在原本根据《公约》应属于他国的专属经济区的海域内设立“临时海上警戒区”，将可能违反《公约》。新的《海警法》又为中国轻挑地宣称“九段线”主张的法律武器库添加了火力。举例来说，中国在某个沿海国的渔场、资源设施和结构周围或主要国际航道周边海域设立“临时海上警戒区”，这将不符合《公约》“适当顾及”他国的要求。如果在台湾周边设立这种警戒区，正如松尾敏成大佐此前论及的，将对台湾造成严重的影响。

七、中国政府船舶的法律地位 

中国海警船屡次擅闯尖阁诸岛领海。这些船舶具有白色船体、蓝色标识，按照《公约》第三十一条归类为“其他非用于商业目的的政府船舶”。问题在于，中国海警的巡逻船在被《中国海警法》赋予防卫职能之后是否改变了它们的法律地位，由政府船舶变为了军舰？

《公约》第二十九条将军舰定义为：“属于一国武装部队、具备辨别军舰国籍的外部标志、由该国政府正式委任并名列相应的现役名册或类似名册的军官指挥和配备有服从正规武装部队纪律的船员的船舶”。

警察通常是平民执法机构，因此警察单位被视为平民组织，在武装冲突中享受普遍保护免受攻击。例如日本海上保安厅船依据《日本海上保安厅法》第二十五条的规定被界定为平民海上执法机构。在尖阁诸岛与日本海上保安厅船对抗但尚未作出攻击的中国海警船并不仅仅是中国国内法《中国海警法》下的海上执法机构，它们还是遂行军事防卫行动的船舶。

由于警察（使用武力的）比例原则适用于海上执法机构，日本海上保安厅船仅装备了口径在12.7毫米至40毫米的机关枪/炮。然而中国海警拥有装备了驱逐舰级别的76毫米口径火炮的巡逻舰艇。如果中国公务船舶装备大口径火炮和导弹，且这些武器的运用无法藉由警察（使用武力的）比例原则来解释的话，或者当它们具备有组织地敌对行动的目的时，当实质要件满足的情况下，中国海警船可能被视为武装冲突法意义上的军事力量。日本有必要密切注意中国海警船在《中国海警法》生效之后其装备是否会发生任何变化。

那么中国海警船是否具有军舰的法律地位？这将取决于这些舰船是否在中国人民解放军海军中登记为军舰。这一点目前尚不明朗。

对于中国海警船的法律地位也可以从另一个国际法律文件——《圣雷莫适用于海上武装冲突的国际法手册》中得到解答。《圣雷莫手册》第十三条（g）项采取了《公约》关于“军舰”的定义。《圣雷莫手册》第十三条（h）项将“辅助船舶”定义为“一国武装部队拥有或控制、暂时用来为政府进行非商业性服务的非军舰类船只”。“辅助舰船”的定义似乎相比军舰的定义而言更符合中国海警船。据此，如果相关舰船没有在中国海军中登记为军舰，那么中国海警船可被视为辅助舰船。根据《公约》第二三六条，军用船舶和辅助船舶拥有和政府船舶相同的主权豁免，不论船旗国如何界定它们的性质，这类船舶在和平时期都享有主权豁免。

在武装冲突期间，海战法规传统上采取分类式的目标选择标准。海战中的合法攻击目标是军舰、军用辅助舰船和符合某些情形下的商船。这些船舶可以在未经警告时就予以攻击。此外，《圣雷莫手册》第13.21段【译注：作者指的是《圣雷莫手册》评注的第13.21段】提到“只有军舰拥有交战权利”。如果中国海警船并未登记为军舰，而是作为辅助舰船的话，一旦它行使交战权就构成违反国际法的行为。

八、对日本海警的影响   

如果一艘并不是军舰的船舶（包括辅助舰船及政府船舶）改装为军舰的话，1907年《海牙第七公约》（《关于商船改装为军舰公约》）要求相关国家“应尽速宣布此项改装，载入军舰名单中”。这项规定似乎已经是习惯国际法了。

日本海上保安厅船可能对抗基于《中国海警法》指派遂行防卫行动的中国海警船。然而，应当注意的是在发生武装冲突时，中国海警船和日本海上保安厅船之间存在重要区别。

根据《自卫队法》第八十条第一款，在发生基于第七十六条第一款的防卫行动时或基于第七十八条第一款的安保行动时，首相“在认为确有特别必要之时可将部分或全部的日本海上保安厅置于防卫相的控制之下”。该条第二款进一步规定在这种情况下：“防卫相得以依照内阁命令指挥日本海上保安厅”。即便是由防卫相指挥的情况下，只要它们和以往一样执行的是海上保安厅职能，海上保安厅还是被认为是非军事性质的。为了确保它们的非军事性质，《自卫队法执行令》第一零三条规定“防卫相依《自卫队法》第八十条第二款指挥全部或部分日本海上保安厅时，应将指挥权交给日本海上保安厅长官”。据此，和中国海警不同，日本海上保安厅船即便在武装冲突期间其平民船舶的性质也不会发生改变。因此（日本）并不适用《海牙第七公约》第六条的程序性规定。

九、结论  

2017年《中国共产党第十九届五中全会公报》【译注：应为2020年】提到：“贯彻习近平强军思想，贯彻新时代军事战略方针……确保二〇二七年实现建军百年奋斗目标”。有必要密切关注此处提到的这些目标是否不仅仅涉及现代化强军，而且还涉及中国共产党对于台湾和尖阁诸岛的目标。中国的对手应当对这一事实有所准备，即到了2027年中国将拥有足以在尖阁诸岛对抗日本海上保安厅和自卫队的军力。

在南中国海，已经有中国动员渔船和其他船舶在领土和海洋争端中造势的事例。目前对于这类武装渔船及其在武装冲突中的法律地位已有一定的关注。中国在1974年的中越“西沙事件”的武装冲突中运用了称为“海上民兵”的“渔船舰队”。这种情况有可能在尖阁诸岛再次发生。

然而一种更为现实的情况是，在和平时期海上民兵秘密地在无人定居的尖阁诸岛登陆，插上中国国旗并拒绝遵照日本海上保安厅的要求离去。目前来看，日本是时候该严肃地考虑日本海上保安厅和自卫队如何应对这一情景了。这一问题对美国而言同样相关。拜登总统在同菅义伟首相的电话会谈中再次重申《日美安保条约》第五条关于共同防卫的规定适用于尖阁诸岛。然而，对于假想中的中国占领无人居住的岛屿之情势（在以前的情景中不会导致任何人员的死亡），今后美国将面临艰难的抉择——即所谓的“尖阁诸岛迷局”——美国将如何参与到极具危险的夺回岛屿的行动中而不致升级为中美之间的战争。考虑到这一点，日本应当加强自身的应对能力以预备潜在的中国的侵略行为。

作者简介：

坂元茂树（Shigeki Sakamoto），日本同志社大学教授，日本国际法学会前副会长，日本海洋政策学会会长。

译者简介：

包毅楠， 华东政法大学国际法学院副教授。